UOKiK: SKM SAR organizowała niedozwoloną wymianę informacji. "Nie zgadzamy się z uzasadnieniem"

UOKiK rozpoczął postępowanie wobec SKM SAR w lutym 2018 roku. Sprawdzał, czy na rynku reklamowym mogło dojść do naruszenia ustawy antymonopolowej. Małgorzata Cieloch, rzecznika prasowa UOKiK przekazała wówczas portalowi Wirtualnemedia.pl, że są to działania związane z prowadzonym postępowaniem wyjaśniającym, które ma wstępnie wyjaśnić czy w związku z koordynacją zachowań podmiotów działających na rynku agencji brandingowych i marketingowych, mogło dojść do naruszenia ustawy antymonopolowej. |

Postępowanie dotyczyło zasad organizowania bezpłatnych przetargów i uczestnictwa w tych przetargach oraz działania i wykorzystywania platformy przetargowej, a także funkcjonowania Klubu Brand Design.

UOKiK niedawno zakończył postępowanie.  W poniedziałek SAR poinformowało, że postępowanie prowadzone przez Urząd zakończyło się brakiem stwierdzenia przez Urząd praktyki ograniczającej konkurencję. W wyniku postępowania UOKiK wydał decyzję zobowiązującą. W toku postępowania SAR miał współpracować z Urzędem i zgodził się wykonać uzgodnione zobowiązania. W praktyce oznacza to, że SAR zrealizuje zobowiązania zastąpienia dotychczasowych dokumentów Białą Księgą poprzez uchwałę Walnego Zgromadzenia Członków SAR. Poinformuje również o tym swoich członków i będzie promował Białą Księgę jako rekomendację standardów do stosowania w przetargach przez zamawiających i dostawców. Biała Księga, która jest wynikiem prac reprezentantów reklamodawców i agencji, zawiera usystematyzowane standardy przetargowe i współpracy, ukształtowane w toku Dialogu Branżowego.

- To, co zawsze było i jest dla nas istotne, to wypracowanie i promocja standardów, które reprezentują interesy obu stron, promują uczciwe konkurowanie, podnoszą efektywność komunikacji, optymalizują koszty, wspierają transparentność i partnerstwo, kreatywność i innowacje - i ostatecznie służą rozwojowi branży. Przykładem może być problem nieterminowych płatności i kredytowania dużych firm przez małe i średnie przedsiębiorstwa (MŚP) - dostawców, z którym zmagamy się od 15 lat. Wielokrotnie na prośbę naszych członków zwracaliśmy się do reklamodawców wykazując, że kredytowanie dużych przez małych i przenoszenie kosztu pieniądza w czasie na dostawców jest nie tylko niepartnerską praktyką, ale dodatkowo ogranicza rozwój sektora i długofalowo obciąża wymianę gospodarczą nieuzasadnionym ryzykiem - skomentował Paweł Tyszkiewicz, dyrektor zarządzający SAR. - Od 1 stycznia 2020 r. funkcjonujemy w świecie ustawy o zatorach płatniczych, która doskonale adresuje to jedno z wielu wyzwań współczesnego biznesu i bolączek wielu branż, w których uczestnikami są średni przedsiębiorcy (MŚP) i ich silniejsi popytowo i kapitałowo klienci. Ale takich zagadnień jest wiele więcej, na razie pozostają w sferze standardów, ale być może kiedyś znajdą legislacyjną reprezentację i odzwierciedlenie w prawie - dodał.

SAR ma wycofać się z zakwestionowanych praktyk

Nieco inaczej efekty postępowania opisał UOKiK w komunikacie wydanym we wtorek. Przypomniał, że zakwestionowane działania SAR-u polegały na obligowaniu agencji brandingowych do rezygnacji z udziału w konkursach, w których za proces kreatywny, taki jak np. prezentacja projektu plakatu czy opakowania, nie należało się wynagrodzenie czyli tzw. rejection fee.

- Praktyki SAR odbierały samodzielność podejmowania decyzji członkom Stowarzyszenia i ograniczały ich swobodę. Nie kwestionujemy prawa agencji brandingowych do żądania opłaty za udział w przetargu w zależności od np. nakładu pracy niezbędnego do przygotowania oferty, jednak każda firma powinna o tym indywidualnie decydować, a nie być obligowana przez związek branżowy. Tego typu koordynacja jest niedopuszczalna - ocenił Tomasz Chróstny, prezes UOKiK-u.

Oprócz tego, Stowarzyszenie zainicjowało wymianę informacji odnośnie do przetargów za pomocą specjalnie stworzonej platformy internetowej. Agencje marketingowe zamieszczały tam informacje, w jakim konkursie zamierzają wziąć udział, a w przypadku zgłoszenia się więcej niż jednej agencji do tego samego konkursu, SAR łączyło je do wspólnego „pokoju przetargowego”. Firmy mogły na bieżąco sprawdzać kto z konkurentów składa oferty. Ponadto dzięki platformie przetargowej monitorowano liczbę podmiotów rywalizujących o kontrakt (żeby nie więcej niż 5 agencji startowało w konkursie) oraz obserwowano czy członkowie stowarzyszenia nie biorą udziału w przetargach bez rejection fee. Praktyki tego rodzaju stanowiły formę porozumienia, które ze swej istoty może być szkodliwe dla konkurencji.

- Organizacja przetargu gwarantuje działanie mechanizmu konkurencji w ubieganiu się o zlecenie. Każdy jego uczestnik powinien samodzielnie tworzyć swoją ofertę i strategię działania. Wymiana informacji pomiędzy konkurentami narusza konkurencję. Działania te wypaczają sens przetargu, którego celem jest uczciwa rywalizacja podmiotów rynkowych o usługę oraz dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o ustalone wcześniej kryteria - dodał Tomasz Chróstny.

UOKiK podkreślił, że w związku z jego postępowaniem antymonopolowym SAR wycofało się z kwestionowanych praktyk i zobowiązało się do usunięcia ich skutków. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nałożył na Stowarzyszenie obowiązek wykonania kilku zobowiązań w określonych terminach i złożenia sprawozdania o stopniu ich realizacji.
W oficjalnych dokumentach Stowarzyszenia ma zostać podkreślone, ze zasady i sposób uczestnictwa w przetargach są indywidualną decyzją każdego uczestnika. Dotychczasowe dokumenty zawierające zakwestionowane rozwiązania mają zostać wycofane lub uchylone. Ponadto SAR zobowiązuje się nie udostępniać swoim członkom lub innym podmiotom narzędzi zwiększających transparentność informacji dotyczących postępowań przetargowych lub konkursowych, ponad tę wynikającą ze źródeł publicznie dostępnych. Realizacja zobowiązania oznacza, że od tej pory podmioty przynależące do SAR samodzielnie i autonomicznie mają prawo decydować o przystąpieniu do konkursów. Żaden członek SAR nie będzie mógł powoływać się na jakikolwiek dokument organizacji wskazujący na obowiązkowe stosowanie rejection fee. Zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji. Za tego typu porozumienia uważa się również uchwały lub inne działania związku przedsiębiorców, ich organów statutowych czy samorządów zawodowych. Praktyka SAR mogła mieć wpływ na handel między krajami UE, dlatego Prezes UOKiK prowadził postępowanie w związku z naruszeniem przepisów polskich oraz unijnych.

SAR: nie zgadzamy się z uzasadnieniem UOKiK

Zapytaliśmy Pawła Tyszkiewicza, dlaczego ws decyzji UOKiK podał mediom w poniedziałek nieprawdziwe informacje.  - Dla nas istotna są skutek i decyzja UOKiK. I w tym względzie uważamy, że doszliśmy z Urzędem do porozumienia i wydana decyzja wychodzi naprzeciw obu stronom: jak rozumiemy UOKiK doszedł do wniosku, że nasza deklaracja jest wystarczająca i nie wymaga orzekania o winie i nakładania kar. SAR natomiast potwierdził prawo działania na rzecz standardów przetargowych i swoich członków – tłumaczy portalowi Wirtualnemedia.pl Paweł Tyszkiewicz. - UOKiK dołączył do decyzji uzasadnienie oraz komentarz, z którym my się nie zgadzamy - dodaje.

Informuje, że SAR przekazał Urzędowi swoje stanowisko (treść poniżej).  - Kluczową kwestią jest przy uzasadnieniu tej decyzji semantyka. UOKiK używa pojęcia uprawdopodobnienie. Uprawdopodobnienie w przeciwieństwie do dowodu, nie daje pewności co do prawdziwości uprawdopodobnionego faktu, a pozwala jedynie na uwiarygodnienie twierdzeń faktycznych strony. I w tym względzie podtrzymujemy nasze stanowisko, poparte opinią prawną, iż działania SAR, dotyczące kwestii organizacji przetargów, polegające na zachęcaniu do stosowania dobrych praktyk, nie skutkowały ani nie mogły skutkować ograniczeniem konkurencji – uzasadnia Paweł Tyszkiewicz.

List SAR do UOKiK z 18 sierpnia br.

Szanowny Panie Prezesie,  
działając w imieniu Stowarzyszenia Komunikacji Marketingowej SAR z siedzibą w Warszawie (dalej „SAR”), w nawiązaniu do pisma Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej „Prezes UOKiK”), datowanego na 3 sierpnia 2020 roku (doręczonego pełnomocnikom 5 sierpnia 2020 roku), wyznaczającego termin 14 dni na przedstawienie ostatecznego stanowiska w sprawie, poniżej podsumowujemy krótko dotychczasowe wywody.
Jak wskazywano od początku niniejszego postępowania, w przekonaniu SAR nie zaistniały podstawy dla uznania, że inicjatywy SAR mogły doprowadzić do naruszenia prawa konkurencji. Podkreślenia wymaga, że działania te, dotyczące zagadnienia organizacji przetargów, miały służyć edukacji i popularyzacji dobrych praktyk, wypracowanych wcześniej w obrocie, a następnie usystematyzowanych w formie „Białej Księgi Branży Komunikacji Marketingowej”. Kwestia ta, jak dowodzono, ma bardzo istotne znaczenie z perspektywy ekonomiki organizacji postępowań przetargowych.  
Pomimo, że szerokie stosowanie zawartych w „Białej Księdze” rekomendacji bez wątpienia bardzo usprawniłoby procesy przetargowe, a nadto doprowadziłoby do zminimalizowania zbędnych kosztów, ponoszonych przez wszystkich uczestników tych postępowań, SAR nigdy nie dążył do uczynienia z nich wiążących dla jakiegokolwiek podmiotu wymogów. Rekomendacje SAR co do stosowania w przetargach dobrych praktyk rynkowych stanowiły i nadal stanowią jedynie wytyczne. Ich wdrożenie zależy od indywidualnej decyzji każdego uczestnika i jest zależne od wielu okoliczności faktycznych, specyficznych dla poszczególnych uczestników konkretnego przetargu. Podkreślenia wymaga, że promowane przez SAR dobre praktyki nie były traktowane przez członków SAR jako bezwzględnie obowiązujące i agencje wielokrotnie, z różnych powodów, nie stosowały zalecanych standardów. SAR nigdy nie dysponował i nadal nie dysponuje żadnymi środkami, które pozwoliłyby wymagać stosowania dobrych praktyk (nigdy nie było to zresztą zamiarem SAR).  
W przedmiocie wątpliwości Prezesa UOKiK co do celu i skutku prowadzenia przez SAR platformy przetargowej, wbrew obawom Prezesa UOKiK, założeniem dla prowadzenia przez SAR platformy przetargowej (obecnie już nieaktywnej), nie było umożliwienie zrzeszanym przez siebie agencjom uzgadniania odmowy uczestnictwa w przetargu. Platforma była przewidziana jako instrument analityczny, umożliwiający prowadzenie wewnętrznych statystyk i wyciąganie wniosków ze zagregowanych w ten sposób danych. SAR mógł na jej podstawie pozyskiwać informacje o podstawowych parametrach stosowanych w ogłaszanych przetargach, analizować je i wyciągać wnioski, w oparciu o które definiowane były potrzeby poszczególnych stron i stan rozwoju branży. Platforma przetargowa miała umożliwiać SAR dokonywanie bieżącej oceny, czy pewne, możliwe do zweryfikowania tą drogą, rekomendacje standardów przetargowych są wdrażane przez zamawiających. W sytuacjach oczywistych naruszeń, zarówno wyłapanych przez administratora platformy, jak i zgłoszonych przez użytkowników, SAR miał możliwość zwrócenia się do postępującego nieetycznie zamawiającego z zaproszeniem do dialogu na temat standardów branżowych i korzyści z ich stosowania.   

Jak wskazywano, platforma okazała się jednak narzędziem nieprzydatnym dla opisanego celu, a to przede wszystkim z uwagi na brak jej bieżącego aktualizowania przez poszczególne agencje. Ta okoliczność, równocześnie z faktem, iż SAR z sukcesem nawiązał dialog branżowy w przedmiocie organizacji przetargów z całą szeroko pojęto branżą marketingową (w tym z przedstawicielami zamawiających), stała się przyczyną rezygnacji z dalszego utrzymywania platformy przetargowej.
Z tych powodów działania SAR, dotyczące kwestii organizacji przetargów, polegające na zachęcaniu do stosowania dobrych praktyk, w przekonaniu SAR nie skutkowały ani nie mogły skutkować ograniczeniem konkurencji. 

Mając jednak na uwadze, że SAR dokłada najwyższej staranności, aby wszystkie podejmowane przezeń działania były zgodne z obowiązującym prawem, SAR gotów jest przyjąć na siebie zobowiązania, które uchylą wątpliwości Prezesa UOKiK co do zgodności z wymogami ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 369 z późn. zm., dalej „Ustawa”). W związku z tym SAR podtrzymuje zgłoszony w piśmie z 31 stycznia 2020 roku wniosek o wydanie decyzji zobowiązującej, przewidzianej w art. 12 Ustawy. W przedmiocie szczegółowej treści zobowiązań wskazuję, że ich finalna propozycja została zawarta w piśmie SAR z 27 maja 2020 roku. 
 
Z wyrazami szacunku. "